Eine Sache ist ein körperlicher Gegenstand (§ 90 BGB) und so könnte wohl nur der Datenträger eine Sache sein.

Die Software ist aber auch nicht nur ein Recht, das zwischen dem eingeräumten Nutzungsrecht (“Lizenz”) und dem Code zu unterscheiden ist.

Paxis: Nach dem BGH ist Software “wie eine Sache” zu behandeln. Demnach sind Kauf und Miete möglich. Da aber Software nur “wie” eine Sache behandelt wird, ist sie jedoch selbst keine Sache.

Rechtstipp: Bei zeitweiliger oder dauerhafter Überlassung von Software, sollten die Verträge anhand der Rechtsprechung bewertet werden. Dogmatische Betrachtungen helfen nur begrenzt weiter.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel

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Beispiel 1: Überschrift IT-Werkvertrag

In dem Vertrag werden tatsächlich einige Einstellungsleistungen angeboten. Überwiegend wird jedoch eine Standard Software (ERP-Progarmm) verkauft. Da keine Abnahme, sondern Zahlung nach einem Fristenplan vorgesehen ist, geht das Gericht von einem Kaufvertrag aus.

Beispiel 2: Überschrift IT-Systemvertrag

Diese Überschrift entspricht keinem BGB-Vertragstyp. Selbst wenn die Gerichte eine Indizwirkung annehmen wollten, so ist dies für die Rechtliche Bewertung (z. B. bei Mängeln, Zahlungen, Erforderlichkeit einer Abnahme, etc.) nicht einzuschätzen.

Rechtstipp: Achten Sie auf die Inhalte von Verträgen und AGB. Die Überschriften sind in deutschen Vertägen gegenüber den Inhalten von nachrangiger Bedeutung.

In der englischsprachigen Verträgen sollte eine Zusatzklausel aufgenommen werden, die den Überschriften die Bedeutung als Präjudiz nimmt. Es sei den, die Überschriften sollen gerade zur Anwendung bzw. Annahme bestimmter Vertragstypenführen.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel

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This Software ist licensed – not sold.

Solche Beschreibungen sind aber bei rechtlichen Auseinandersetzungen im Bereich von Software-Streitigkeiten für Gerichte nicht maßgeblich. Gerichte suchen in Deutschland nach einer Zuordnung des Software-Vertrags zu einem Vertragstyp des BGB, also regelmäßig Kaufvertrag, Mietvertrag, Dienst- oder Werkleistungsvertrag.

Anhaltspunkte für die Zuordnung von Verträgen

1. Kaufvertrag: Typisch sind dauerhafte Überlassung gegen einmalige Zahlung
2. Mietvertrag (insb. Leasing) Zeitweilige Überlassung und Abrechnung nach Zeitabschnitten, in der Regel monatliche Nutzungsgebühren.
3. Werkvertrag: Herstellung eines bestimmten Werks, mit Zahlung bei Abnahme
4. Dienstvertrag: Tätigkeit vergütet nach Zeitabschnitten

Die Zuordnung entscheidet über den Zeitpunkt der Vergütung, Leistungspflichten, Gewährleistung und Haftung.

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• Lizenzvertrag
• Verkauf von Standardsoftware (Kaufvertrag)
• Wartungsverträge
• Providerverträge
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Diese vorgenannten Verträge werden regelmäßig unter Geschäftsleuten abgeschlossen (B2B-Geschäfte). Daher sind nicht alle Regeln der AGB Kontrolle anwendbar. Dennoch dürfen auch unter Kaufleuten der Kerngehalt des Gesetzesrechts nicht abbedungen werden, d. h. der Vertragspartner darf nicht unangemessen benachteiligt werden.

Hinweis: Wer im B2B-Geschäft fehlerhafte AGB verwendet, kann die Vorteile der AGB-Regelungen verlieren. Ist eine Klausel nichtig, so gilt Gesetzesrecht. Eine Reduzierung auf den rechtlich zulässigen findet ncht statt. Auch eine solche Klausel (Salvatorische Klausel) kann dies im Ergebnis nicht bewirken!
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Erstaunlich ist die Entscheidung im Vergleich zu anderen Entscheidungen der 12., 15. und 27. Zivilkammer des LG Hamburg. Regelmäßig werden bei Verletzungen der Markenrechte und Urheberrechte der Interpreten / Musikgruppen durch einen CD-Verkauf bei eBay oder Amazon nämlich nureinen  Streitwert von z. B. 15.000,- oder 25.000,- EUR angenommen. Und dabei geht es dann um eine zusätzliche Urheberrechtsverletzung, die in der hier vorliegenden Einstweiligen Verfügung nicht gegeben ist.

Aufruf: Empfänger ähnlicher Abmahnungen wegen der Marke “Spinning” werden um Mithilfe zum Zweck des Nachweises einer Vielfachabmahnung gebeten.

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Eine Betonung dieses Grundsatzes ist auch erforderlich, da in der Praxis andere Gerichte diesen Unterschied des Domainrechts z. B. vom Marken- und Kennzeichnungsrecht übersehen. Im zu entscheidenden Fall hat dies aber den Abgemahnten Typosquattern nicht geholfen: Diese hattten recht deutlch den Ruf der Plattform günstiger.de ausgenutzt.

Insoweit ist auch das gefundene Ergebnis begrüßenswert: Eine konkrete Verletzungshandlung – ohne Erweiterung auf alle möglichen sonst denkbaren Kennzeichnungen als Vertipper-Domain bzw. Typosquatting – muss unterlassen werden.

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