Der VIII. Zivilsenat des BGH hatte das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatz-Richtlinie) dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Kosten der Zusendung der Waren auch dann dem Verbraucher auferlegt werden können, wenn er den Vertrag widerrufen hat (Beschluss vom 1. Oktober 2008, Pressemitteilung Nr. 184/2008). Dies hat der EuGH bejaht und zur Begründung ausgeführt, dass mit Artikel 6 der Fernabsatz-Richtlinie eindeutig das Ziel verfolgt wird, den Verbraucher nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten. Deshalb liefe eine Auslegung, nach der es den Mitgliedstaaten der Europäischen Union erlaubt wäre, eine Regelung vorzusehen, die dem Verbraucher im Fall eines solchen Widerrufs die Kosten der Zusendung in Rechnung stellt, diesem Ziel zuwider (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 – Rs. C-511/08, NJW 2010, 1941).

Aufgrund dieser für die nationalen Gerichte bindenden Auslegung der Fernabsatz-Richtlinie durch den EuGH ist § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 312d, 357 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass dem Verbraucher nach dem Widerruf eines Fernabsatzvertrages ein Anspruch auf Rückgewähr geleisteter Hinsendekosten zusteht. Dementsprechend ist es Verkäufern von Waren im Fernabsatzgeschäft – wie der Beklagten im entschiedenen Fall – verwehrt, Verbrauchern die Kosten für die Hinsendung der von ihr vertriebenen Waren auch dann aufzuerlegen, wenn diese von ihrem Widerrufs- oder Rückgaberecht Gebrauch machen.

Art. 6 Fernabsatzrichtlinie “Widerrufsrecht”

(1) Der Verbraucher kann jeden Vertragsabschluß im Fernabsatz innerhalb einer Frist von mindestens sieben Werktagen ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlung widerrufen. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. (…)

(2) Übt der Verbraucher das Recht auf Widerruf gemäß diesem Artikel aus, so hat der Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. Die Erstattung hat so bald wie möglich in jedem Fall jedoch binnen 30 Tagen zu erfolgen.

§ 312d BGB: Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen

Dem Verbraucher steht bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. Anstelle des Widerrufsrechts kann dem Verbraucher bei Verträgen über die Lieferung von Waren ein Rückgaberecht nach § 356 eingeräumt werden. (…)

§ 357 BGB: Rechtsfolgen des Widerrufs und der Rückgabe

(1) Auf das Widerrufs- und das Rückgaberecht finden, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt entsprechende Anwendung. (…)

§ 346 BGB: Wirkungen des Rücktritts

Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.(…)

Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Urteil vom 19. Dezember 2005; Az. 10 O 794/05 (MMR 2006, 245); OLG Karlsruhe, Urteil vom 5. September 2007, Az. 15 U 226/06 (WM 2008, 419 = MMR 2008, 46)

BGH, PM Nr. 139/2010

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Eine Sache ist ein körperlicher Gegenstand (§ 90 BGB) und so könnte wohl nur der Datenträger eine Sache sein.

Die Software ist aber auch nicht nur ein Recht, das zwischen dem eingeräumten Nutzungsrecht (“Lizenz”) und dem Code zu unterscheiden ist.

Paxis: Nach dem BGH ist Software “wie eine Sache” zu behandeln. Demnach sind Kauf und Miete möglich. Da aber Software nur “wie” eine Sache behandelt wird, ist sie jedoch selbst keine Sache.

Rechtstipp: Bei zeitweiliger oder dauerhafter Überlassung von Software, sollten die Verträge anhand der Rechtsprechung bewertet werden. Dogmatische Betrachtungen helfen nur begrenzt weiter.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel

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Beispiel 1: Überschrift IT-Werkvertrag

In dem Vertrag werden tatsächlich einige Einstellungsleistungen angeboten. Überwiegend wird jedoch eine Standard Software (ERP-Progarmm) verkauft. Da keine Abnahme, sondern Zahlung nach einem Fristenplan vorgesehen ist, geht das Gericht von einem Kaufvertrag aus.

Beispiel 2: Überschrift IT-Systemvertrag

Diese Überschrift entspricht keinem BGB-Vertragstyp. Selbst wenn die Gerichte eine Indizwirkung annehmen wollten, so ist dies für die Rechtliche Bewertung (z. B. bei Mängeln, Zahlungen, Erforderlichkeit einer Abnahme, etc.) nicht einzuschätzen.

Rechtstipp: Achten Sie auf die Inhalte von Verträgen und AGB. Die Überschriften sind in deutschen Vertägen gegenüber den Inhalten von nachrangiger Bedeutung.

In der englischsprachigen Verträgen sollte eine Zusatzklausel aufgenommen werden, die den Überschriften die Bedeutung als Präjudiz nimmt. Es sei den, die Überschriften sollen gerade zur Anwendung bzw. Annahme bestimmter Vertragstypenführen.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel

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This Software ist licensed – not sold.

Solche Beschreibungen sind aber bei rechtlichen Auseinandersetzungen im Bereich von Software-Streitigkeiten für Gerichte nicht maßgeblich. Gerichte suchen in Deutschland nach einer Zuordnung des Software-Vertrags zu einem Vertragstyp des BGB, also regelmäßig Kaufvertrag, Mietvertrag, Dienst- oder Werkleistungsvertrag.

Anhaltspunkte für die Zuordnung von Verträgen

1. Kaufvertrag: Typisch sind dauerhafte Überlassung gegen einmalige Zahlung
2. Mietvertrag (insb. Leasing) Zeitweilige Überlassung und Abrechnung nach Zeitabschnitten, in der Regel monatliche Nutzungsgebühren.
3. Werkvertrag: Herstellung eines bestimmten Werks, mit Zahlung bei Abnahme
4. Dienstvertrag: Tätigkeit vergütet nach Zeitabschnitten

Die Zuordnung entscheidet über den Zeitpunkt der Vergütung, Leistungspflichten, Gewährleistung und Haftung.

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Diese vorgenannten Verträge werden regelmäßig unter Geschäftsleuten abgeschlossen (B2B-Geschäfte). Daher sind nicht alle Regeln der AGB Kontrolle anwendbar. Dennoch dürfen auch unter Kaufleuten der Kerngehalt des Gesetzesrechts nicht abbedungen werden, d. h. der Vertragspartner darf nicht unangemessen benachteiligt werden.

Hinweis: Wer im B2B-Geschäft fehlerhafte AGB verwendet, kann die Vorteile der AGB-Regelungen verlieren. Ist eine Klausel nichtig, so gilt Gesetzesrecht. Eine Reduzierung auf den rechtlich zulässigen findet ncht statt. Auch eine solche Klausel (Salvatorische Klausel) kann dies im Ergebnis nicht bewirken!
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Erstaunlich ist die Entscheidung im Vergleich zu anderen Entscheidungen der 12., 15. und 27. Zivilkammer des LG Hamburg. Regelmäßig werden bei Verletzungen der Markenrechte und Urheberrechte der Interpreten / Musikgruppen durch einen CD-Verkauf bei eBay oder Amazon nämlich nureinen  Streitwert von z. B. 15.000,- oder 25.000,- EUR angenommen. Und dabei geht es dann um eine zusätzliche Urheberrechtsverletzung, die in der hier vorliegenden Einstweiligen Verfügung nicht gegeben ist.

Aufruf: Empfänger ähnlicher Abmahnungen wegen der Marke “Spinning” werden um Mithilfe zum Zweck des Nachweises einer Vielfachabmahnung gebeten.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – http://online-law.de

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